私募基金合格投资者(私募基金合格投资者的资产标准)

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私募基金中常存在通过各类代持协议、份额转让合同等来规避合格投资者限制的操作，这些协议效力如何？我们通过几个案例，来看下司法实践的观点。

案情简介

2015年6月23日，孟某(甲方、代持人)与姜某(乙方、出资人)签订了《基金代持协议》，约定：甲方、乙方决定出资参与xxx基金关于xxx新三板定增的项目投资。甲方作为基金的名义投资人，向xxx基金认缴并实际出资。乙方实际缴付50万元，通过甲方代持参与投资xxx基金的项目投资。具体约定如下：

一、甲方为乙方的利益在此次投资基金中代乙方持有实际认缴份额，乙方为实际认缴份额的实际所有人。二、乙方投资款在扣除管理费、业绩奖励费之后的余款作为实际认缴份额投入到上述投资项目，乙方对在xxx基金所对应的应得投资收益全部归属于乙方所有。因投资xxx基金所产生的投资风险，由甲乙双方按照各自认缴份额所占的比例分摊承担。四、乙方自xxx基金中的份额退出并获得本息后，本协议终止。

2015年6月19日，孟某(甲方、基金投资人)与xxx深圳公司(乙方、基金管理人)签订《xxx契约型股权投资基金基金合同》，约定：本基金投资于xxx新三板定增，且投资于此项目定增的合伙企业为xxx合伙。同日，姜某通过其招商银行的账户向孟某汇款50万元。

2015年6月29日，孟某向xxx深圳公司汇款504.9万元，附言为孟某购买xxx基金款 504.9万元。

同日，xxx深圳公司向xxx合伙转账3100.8万元，附言为投资款及管理费。xxx合伙向xxx深圳公司出具收据，载明收到投资款及管理费3100.8万元。

2015年6月30日，xxx合伙向xxx深圳公司出具《出资确认书》，载明收到出资3100.8万元， 其中3040万元作为投资款投资于xxx合伙，60.8万元作为管理费。

2015年7月30日，xxx深圳公司(甲方)与xxx(北京)投资控股有限公司(乙方)签署《协议书》，载明：乙方承诺如xxx财富未能在新三板挂牌或挂牌后未能收购xxx发展公司，则由乙方自2015年6月1日起按10％/年计算收益，并在一年内回购本金和收益。

2016年4月25日，乔某出具《承诺书》，承诺其及其旗下三家xxx公司等相关公司承诺严格履行前述2015年7月30日协议书，确保xxx深圳公司相关资金总额3100.8万元及协议约定的利息全额退出。承诺见证人处有姜某、孟某等人签名字样。

2016年5月30日，xxx深圳公司(甲方)与xxx控股(乙方)、xxx发展公司(丙方)、xxx基金公司(丁方)、乔某(戊方)签订《协议书》，载明：甲方通过xxx合伙以投资(增资)的名义向丙方投资3100.8万元，丙方已确认收到前述款项，甲方投资的目的是助丙方挂牌新三板上市，现由于丙方自身原因未能上市，故协商由乙方偿还本息，丙方、丁方、戊方承担连带责任。协议书约定了具体的还款期限、数额及利息、罚息。

2016年9月，xxx深圳公司将乔某及三家xxx公司诉至该院，要求支付投资款3100.8万元及 利息。该院于2019年3月29日就该案作出(2016)京0108民初xxx号民事判决，判令xxx控股公司支付投资款3100.8万元、利息335.12336万元及逾期罚息，xxx发展公司、xxx基金公司、乔某承担连带责任。该判决现已生效。

2017年7月13日，中国证券监督管理委员会深圳监督局针对xxx深圳公司作出《行政监管措施决定书》，载明：xxx深圳公司存在向不合格投资者募集资金，代持协议中还存在“预期收益率超过500％，以退出时实际收益为准”的表述，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，决定对该公司采取出具警示函的行政监管措施。

后姜某于孟某协商还款无果，遂诉至法院主张代持协议无效，要求孟某返还款项并支付利息。

姜某主张《基金代持协议》无效的理由为：1.孟某未经证券监督管理机构注册，通过微信、俱乐部、电话等多种方式向不特定对象公开募集资金；2.孟某挪用和侵占募集资金、虚假宣传；3.涉案基金未经备案违反强制性规定；4.姜某不属于合格投资者，孟某为规避监管代持资金，损害社会公共利益，违反法律强制性规定。

一审法院

《基金代持协议》的效力问题系本案的争议焦点。一审法院对此认为：

首先，注册系公开募集规定，本案所涉基金为非公开募集基金。并且根据现有证据，募集宣传对象不存在向不特定对象公开募集的情况。

其次，基金备案是xxx深圳公司的义务，且属于管理性强制性规定，xxx深圳公司违反该规定并不导致孟某与姜某签署的《基金代持协议》无效。

第三，证券投资基金法中非合格投资者规定属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定。《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规，违反上述规定并不导致实际投资者委托名义投资者代为持有基金份额的协议无效。

第四，就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序， 亦未损害社会善良风俗。故姜某的该项主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。

姜某不服上述判决，上诉至北京一中院。

二审法院

本案中，姜某投资50万元于xxx基金，并认可由xxx深圳公司的实际控制人孟某代持， 可见姜某与xxx深圳公司均明知姜某并非合格投资者。但应指出的是，上述规定属于管理性强制性，而非效力性强制性规定，而《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规。因此，xxx深圳公司违反上述规定的行为并不属于无效民事法律行为，而应当由行政机关依据相关规定进行处理。实际上，已经进行了行政处罚。

其次，本案中xxx基金的募集方式为孟某通过个人渠道私下沟通筹集，募集对象系针对特定人群即孟某的部分校友和老乡，就其投资行为及委托代持行为本身而言，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。

再次，xxx深圳公司在发行涉案基金时，其公司具备发行资格，涉案基金在募集完毕后未经备案，虽违反证券投资基金法的管理性强制规定，但并不影响《基金代持协议》的效力。

故驳回了姜某的上诉请求。

案例解读

在这个案例中，北京海淀法院和北京一中院都认为：《证券投资基金法》关于合格投资者的限定的规定内容属于管理性而非效力性强制性规定，违反应当是行政责任。并且认为《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于导致合同无效的法律和行政法规范畴。

除上述法院外，笔者在杭州中院的一个案件中也看到了同样的观点。

浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3436号

法院认为：童某等实际出资人通过《合伙投资协议》，约定由任某或赵某为代表与基金管理人签订《私募基金合同》。该代购代持私募基金的行为，违反了《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条的规定，但前述规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。因此，前述行为并不属于无效民事法律行为，而应由行政机关根据相关规定进行处理。

司法实践观点不一

笔者通过检索发现，近几年各地法院并非一致认为非合格投资者签订的代持协议、基金协议有效。

即司法实践中存在【协议有效】和【协议无效】两种截然不同的判决观点和结果。

下面列举几个“非合格投资者协议无效”的判例：

江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民终3431号

法院认为，协议约定的管理人均不具备管理人资格，未对宋某是否属于合格投资者进行必要的审查，未对涉案基金依法依规进行登记备案，也未按照上述办法的规定募集资金和投资运作。因此，上述协议违反相关法律规章，扰乱证券市场秩序、危害金融市场安全，构成违背公序良俗，一审法院认定协议无效，具有事实和法律依据。

广州省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初32972号

法院认为，原告通过被告xx公司投资于第三人xx合伙的资金仅有60万元，未能达到“投资于单只私募基金的金额不低于100万元”的最低限额，现有证据无法证明原告系具备风险识别能力和风险承担能力的合格投资者。因原告并非合格投资者，其与被告xx公司、刘某签订的案涉《投资暨代持协议》违反了《证券投资基金法》与《私募投资基金监督管理暂行办法》关于私募基金应当向合格投资者募集的相关规定，应当认定为无效。

重庆市渝中区人民法院（2021）渝0103民初2560号

法院认为，我国《证券投资基金法》规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位或个人非公开募集资金或者转让基金份额。不得为规避合格投资者标准，将私募基金份额或收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。本案中被告转让的基金份额或者收益权，属于拆分而来，且也无证据显示原告系合格投资者，故双方的交易即签订的《发现先机投资转让协议书》系无效合同。

可以看到，以上案例中提到了对《证券投资基金法》性质的认定，与本文开篇案例截然相反。上述法院认为《证券投资基金法》关于非合格投资者的规定应属于效力性强制规定，违反即无效。部分法院还将违反金融秩序、公序良俗等原因一并作为判决无效的说理依据。

THE INSTRUCTIONS

律师建议

私募基金中常存在通过各类代持协议、转让合同等来规避合格投资者规定的操作情形，这些协议效力问题往往会成为案件的争议焦点，而各地法院不同的裁判观点可能会导致完全相反的结果。

建议各投资者谨慎对待此类纠纷争议，在诉讼前要充分调研对应管辖法院的判决口径，在此基础上根据具体情况确定最佳的诉讼方案，做好风险把控和管理，以便维护自身权益最大限度争取法院支持

关联法条

《中华人民共和国证券投资基金法》

第八十七条 非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。

前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

第九十一条 非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。

《私募投资基金监督管理暂行办法》

第十一条 私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等法律规定的特定数量 。

投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。

第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（一）净资产不低于1000万元的单位；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

第十三条 下列投资者视为合格投资者：

（一） 社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；

（二） 依法设立并在基金业协会备案的投资计划；

（三） 投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；

（四）中国证监会规定的其他投资者。

以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）（二）（四）项规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

第五条 私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。

第六条 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：

（一）向《私募办法》规定的合格投资者之外的单位、个人募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利；

（二）通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介，但是通过设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介的情形除外；

（三）口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形；

（四）夸大、片面宣传私募基金，包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述，或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述；

（五）向投资者宣传的私募基金投向与私募基金合同约定投向不符；

（六）宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，包括未真实、准确、完整披露私募基金交易结构、各方主要权利义务、收益分配、费用安排、关联交易、委托第三方机构以及私募基金管理人的出资人、实际控制人等情况；

（七）以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介；

（八）委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动；

（九）以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构；

（十）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他情形。

私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前款所列行为。

私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

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