这两年接触了不少股票二级市场人士，涉及资金方、操盘方、配资方、券商等，也遇到了些与股票相关的纠纷事件，有股票质押、代客理财、股票配资、股票收益权回购等等。前两天在研究配资案件时突然意识到，查案例时时常能碰到涉及期货的非法经营罪案件，但股票证券领域却较少碰到这类案件，这是为何？于是本人专门就此疑问研究一番，本文仅供探讨。
一、非法经营罪定义
根据《刑法》第225条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”而根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，即可达到刑事立案标准。
所以判断所从事业务是否构成非法经营罪的关键点在于是否“违反国家规定”和“未经批准”，那么什么是“国家规定”呢？根据《刑法》第96条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”简而言之，是违反了法律或者行政法规的规定。
二、涉及股票、期货非法经营案分析
本人用“非法经营”“刑事”“期货”“配资”为关键字在ALPHA案例检索系统中进行搜索，共搜到2016年至2019年间41份涉及非法经营刑事案例，上述判例均涉及到非法经营期货、股指期货、期权等非法经营犯罪；用“非法经营”“刑事”“股票”“配资”为关键字共搜到2016年至2019年间19份非法经营刑事案例，笔者依次研究案例后发现，上述19份案例中，除1例仅涉及股票配资业务外，其余18例均有涉及期货、期权配资业务。
那么问题就来了，为什么涉及期货的业务（配资或代客理财等）容易构成非法经营罪，而单纯做股票配资业务则涉此罪概率很小呢？我认为，原因就出在证券业务和期货业务的法律法规上。
就期货业务而言，国务院于2012年颁布了《期货交易管理条例》（注意，这是国务院颁布的，属于行政法规），其中第6条规定“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”，第十五条规定：“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”。
所以，那些以组织化、规模化、公司化进行期货、期权代客理财、配资活动的网络平台和公司，当然就容易被认定为变相设立期货公司或期货交易场所进行非法期货交易了。
而对于证券业务而言，法律和行政法规层面只有一部《证券法》，此外均为证监会颁布的各类部门规章。虽然《证券法》第122条规定了“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，但哪些属于证券业务呢？《证券法》第125条规定的证券公司证券业务为“（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理； （七）其他证券业务。”其中并没有代客理财与配资！股票配资本质上属于融券融券业务，但现行《证券法》并未将其归类于证券公司专营业务。
于是我们看到，单纯经营股票配资业务的，极少以非法经营获罪，但如果经营方按每笔股票交易收取相应手续费的，则可能涉嫌经营证券经纪业务；如果以公开营销方式荐股的，则可能涉嫌经营证券投资咨询业务。
三、未来趋势
2019年6月21日，最高院颁布了《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，其中第12条“依法审理股票配资合同纠纷，明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务，亦应认定合同无效”至此，公司化、规模化经营的股票配资业务，在司法审判中将一律认定无效，相应配资合同不受法律保护。
另根据证券法修订草案三次审议稿显示，其第129条明确了证券融资融券业务属于证券公司特许经营业务。如新修证券法保留该条，民间股票配资业务将进入刑法打击范围。
