本文作者：李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员
《从事期货业务涉嫌非法经营，如何计算经营数额？》一文中指出，非法经营期货，其经营数额有以客户投资数额和交易数额两种计算标准，以实际交易数额作为非法经营期货业务的经营数额，能够真实的反映期货交易的信息，符合“经营”的本质，更具有合理性。但不论司法实务中，是以客户投资数额还是以交易数额为标准计算，都需要有计算的资料依据，如果没有计算的资料依据，非法经营数额就无从谈起，进而只能以违法所得数额定罪量刑。那么，实务中是通过哪些证据资料计算非法经营数额的呢？这些资料依据有没有合理性？
一、通过银行流水证明涉案经营数额
在期货交易中，客户以及期货经营者都会绑定相应的银行账号出入金，客户会将入金数额转入经营者提供的银行账号用于交易，出金时会由期货经营者将金额转入客户的银行账号。因此，实务中只要是期货非法经营案件都会调取大量的银行转账流水，进而根据客户与行为人之间的出入金转账流水认定非法经营数额。
但是以转账流水证明非法经营数额并不能正确反映非法经营数额。从事实层面来看，转账流水只能体现客户出入金的情况，无法证明出入金数额是否用于期货交易；从证据角度来看，转账流水往往不能与交易金额一一对应，银行卡与相应的持卡人一一对应。如果不能一一对应，形成闭合的证据链条，难以证明非法经营数额。
尤其是期货交易中，多会用到支付宝、微信、网银或其他网络支付账户，用此账户进行期货交易的是否是行为人或者客户，就很关键。侦察机关在调查网络支付账户的交易信息时，常需要进行电子数据检查与勘验，确定行为人或者客户使用的多个网站支付账号的IP轨迹能否吻合，进而确定行为人是否是网络账户的使用人。再加上期货交易量大，涉案银行账号可能众多，如果以此证明涉案经营数额，并做到一一对应，根本不具有操作可能性。
二、以期货交割单证明经营数额
期货交割单是进行期货交易不可缺少的材料，不仅能够证实期货交易的真实性，还能起到证明期货交易进入了真实市场的作用，更清晰地记录交易账号之下客户参与期货交易的名称、记录、数量、价格、保证金、手续费、出入金、平仓盈亏等数据，有利于客观计算非法经营数额。
但是，期货交割单是单个客户的账号所记载的交易数额，其数额是期货扩大杠杆之后的交易数额，与真实的交易数额存在较大差距，并且包含了客户重复交易数额，不利于认定非法经营数额。
况且，不是每个客户都会保留交割单，如果没有保留完整详细的交易记录，则很难认定非法经营数额。
三、通过审计或者司法会计鉴定确定经营数额
针对较为复杂的交易数额或者投资数额，侦查机关一般都会聘请专门的鉴定机构对涉案经营数额进行鉴定，《审计报告》或者《司法会计鉴定报告》就是常用的鉴定报告。
虽然通过专业机构对非法经营数额做出鉴定，具有一定科学性，但不一定具有合理性。因为《审计报告》或者《司法会计鉴定报告》做出结论的依据，仍然是银行流水、资金往来结算票据等交易信息，这些银行流水、资金往来结算票据仍不能反映真实交易数额，而且更容易重复计算交易数额。
四、根据电子数据勘查检验记录恢复的后台交易数据认定经营数额
电子数据勘查检验记录，通常是对期货交易软件后台的数据进行恢复，然后提取其中的期货交易信息，包括“交易账号”、“会员管理”、“客户持仓汇总”、“用户管理”等详细数据，然后根据交易数据认定经营数额。
根据软件后台数据认定经营数额具有真实性与客观性，能够反映客户交易的真实交易信息，相对而言比较合理，但只适用于期货软件后台数据能够恢复的情形。有的期货经营者，如代理外盘期货的经营者，往往使用的期货交易软件服务器在境外或者国外，难以调取到相应的数据；另外，有些期货经营者会将期货软件数据予以销毁，导致办案机关利用现有的技术手段难以恢复。
五、根据在案综合证据认定经营数额
综合认定非法经营数额是法院经常采用的方式，往往是根据银行流水，期货交易的手数、交易软件的后台数据，被告人供述综合认定涉案非法经营数额。这种综合全案证据认定的方式，实际上是以某一证据为主，再结合其它证据辅助印证，最常见的就是以《审计报告》或《司法会计鉴定报告》为依据，再结合被告人供述供述加以证实。此种方式从证据角度来说，确实能够达到相互印证的证明程度，但也变相地成为瑕疵证据的补强方式。在上述认定非法经营数额的证据中，能够成为综合认定依据的只能是期货交易软件后台交易数据，因为只有后台数据能够真实反映交易数额，能够紧扣非法经营中“经营”的本质。因此，在认定非法经营期货业务的经营数额时，应当着重审核电子数据勘查检验记录恢复的后台交易数据，然后根据被告人的供述予以辅证，如果没有后台数据，则应以违法所得作为定罪量刑依据。
综上所述，非法经营期货的经营数额在实务中，侦查机关往往会通过银行流水、期货交割单、《审计报告》或者《司法会计鉴定报告》、后台交易数据予以认定，而在法院在认定非法经营数额时，往往会结合全案证据综合认定，但在综合认定时也会有所偏重。因此，当在认定非法经营数额时，应当说服法官以后台交易数据为基准，当没有后台数据时，应以违法所得作为定罪量刑依据。
