引言
随着十八大以来中央反腐力度不断加大，一些身居要职的官员频频落马，全社会已形成了不能腐、不敢腐、不愿腐的高压态势。但仍有极少数官员不收敛、不收手，心存侥幸，妄图以权谋私、中饱私囊。近几年，毫无掩饰的权钱交易已经逐渐减少，取而代之出现了一些更隐蔽的贿赂方式。例如，以合作投资名义进行利益输送。那么，什么是合作投资型受贿？按犯罪处理的认定标准是什么？不同情形下的犯罪数额如何认定？本文结合司法审判实际情况，对以上问题及其审查要点进行探究和阐释。
关键词：合作投资型受贿 权钱交易 真实出资 犯罪数额
一、什么是合作投资型受贿？
合作投资型受贿，是国家工作人员利用职务便利和权力地位，为请托人谋取利益，获得违法经济利益的受贿行为，是一种更加隐蔽的权力寻租、以权谋私行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号）（本文简称《意见》）第三条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
据此，合作投资型受贿具体又分为两种情形：
一是“代为出资型”受贿。即由请托人实际出资，只不过以国家工作人员的名义，这与直接收受财物没有本质上的区别。案例1：刘志刚贪污受贿案中，其利用职务之便，与李某某、冯立明约定共同出资购买某老农贸市场进行开发，协议约定其投资的30万元由李某某替其出资，占26％股份。法院认定其行为无异于直接收受贿赂财物，属受贿行为，而该土地的权属登记并不影响受贿罪的认定。[1]
二是“直接获利型”受贿。即国家工作人员名义上参与合作投资，但是没有实际出资，也没有参与管理经营，却获得经营“利润”，本质上相当于“坐收利润”。案例2：被告人向青山在其担任某县村委书记及村委会主任期间，利用其协助人民政府从事易地扶贫搬迁分散安置房建设管理工作的职务便利，以与向成军“合伙”修建易地扶贫搬迁分散安置房名义获取“利润”31万余元。法院认定，向青山实际上并没有出资、参与建造或者管理安置房等“合伙”行为，其行为实质是“权钱交易”，应当以受贿论处[2]。
二、合作投资型受贿的三个审查要点
如何审查判断国家工作人员的行为是否属于合作投资型受贿呢？结合相关法律规定及审判实践现状，应主要围绕以下三方面来进行综合判断：第一，是否为他人谋取利益；第二，是否真实出资和参与经营管理；第三，获利与付出是否成比例。司法实务中，以下三种情况较为常见：
1、国家工作人员出资，但没有参与管理经营。
这种情况要区分具体情况予以定性。如果国家工作人员所获收益与其出资应得收益基本相当，则不构成受贿。若其行为违反了《中国共产党纪律处分条例》、《中华人民共和国公职人员政务处分法》，依照规定给予党纪政务处分。相反，如果国家工作人员所得收益远大于出资额应得利润，则构成受贿，受贿数额为实得收益与应得收益的差额。
2、国家工作人员出资，且参与管理经营。
并非国家工作人员所有的投资合作办企业行为都被纳入刑事犯罪评价范畴，如果国家工作人员实际参与了管理经营，其收益与资金、技术、智力的付出相当且具有直接相关性，则不构成受贿罪。若违反相关党规党纪，则应给予相应处分。
案例3：江苏省苏州市吴江区震泽镇园林绿化管理站站长倪永兴与妻弟周某某出资成立一家绿化公司，两人各占股50%。倪永兴在公司工程投标金额确定、苗木种植养护等方面直接参与经营活动，先后8次取得利润分红551.93万元。因按投资比例，倪永兴与周某某各获得50%分红，且倪永兴直接参与经营，不确定为职务犯罪，倪永兴因违规经商办企业受到留党察看二年处分。
3、国家工作人员虽出资并参与管理经营，但所获收益明显超过出资比例。
这种情形下是否属于受贿，关键看其是否利用职务便利为请托人谋取利益，只要符合权钱交易的本质特征，则不论是否明确约定不按出资比例分红，都应当将收取的超过出资比例的部分认定为受贿数额。
在辩护过程中，我们可以通过审查会计凭证、银行交易记录等书证，犯罪嫌疑人供述、行贿人、中间人、其他知情人员的证言等证据，来综合审查嫌疑人实际出资情况、参与经营管理情况、所得利润与提供的劳务行为之间的对价关系、投资行为与职务之间的关系等要点[3]。
三、如何审查判断是否真实出资？
在司法实务中，国家工作人员有无真实出资的情况较为复杂，难以具体细分。具体认定时应审查资金的实际来源和归属，由国家工作人员实际支付的，即使是以他人名义支付，也应当认定为国家工作人员的出资；反之，即使是以国家工作人员的名义支付，但资金来源于他人，也不能认定为国家工作人员实际出资[4]。此外，还应透过外观进行实质判定，甄别“以少量投资的形式掩盖‘权钱交易’罪行”的行为。
司法审判实践认为，应综合以下因素具体审查判断“是否真实投资”：（1）公司注册资金与实际运营所需资金之间的差额是否异常；（2）国家工作人员的投资比例与分红所得之间的差额是否异常；（3）国家工作人员的投资原因是否异常；（4）国家工作人员的分红与国家工作人员利用职权之间是否存在关联。如果综合考察以上几个方面，认为名为投资，实际上投资只是掩盖受贿的形式，本质上符合权钱交易的特征，应当认定为受贿[5]。
四、如何审查判断是否参与经营、管理活动？
审查是否“参与经营、管理活动”，是审查合作投资型受贿罪的关键，需要结合证据情况，具体问题、个案分析。司法实务通说认为，国家工作人员利用职务之便帮助解决公司的经营困难的，不能认定为参与公司的管理、经营；仅提供一般事务性的劳务行为，不属于经营、管理活动。
案例4：杨宝登受贿案[6]。法院认为，杨宝登客观上没有出资，只是在工程实施过程中安排人员在工地做些普通性工作，其委托聂某在工地现场看场并支付其报酬，聂某的行为只是提供一种劳务行为，不属于参与经营管理，杨宝登却仍获取了工程一半的利润，故认定其属于以“合伙”方式掩盖非法获取利益的非法目的、行受贿之实，符合受贿罪的构成要件。
五、合作投资型受贿犯罪数额的认定标准
“合作投资型”受贿的犯罪数额，区分以下三种情况予以认定。
1、“代为出资型”受贿，以请托人支付的出资款为受贿数额，后期“利润”认定为犯罪孳息予以没收。
从理论上讲，徒有“合作”虚名，却无合作之实，与直接收受财物并无本质区别，其犯罪数额为请托人给予国家工作人员的“出资额”，因此而取得的“利润”不再认定为犯罪数额，而是作为受贿所得的孳息或者违法所得，依法予以没收。对此，《意见》也作出了同样的规定：“受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额”。
案例5：管敏政受贿案（本文简称“管案”）[7]。戴某生与管敏政合意合作振东医药公司。管敏政未实际出资，以其妻子黄某的名义登记占股20%，对应的77.6万元出资款由戴某生代为支付。后管敏政按照双方约定先后利用其职务便利及职权、地位形成的便利条件，多次为该公司的经营活动提供帮助。最终管敏政收取了分红及股权转让款共计6355余万元。法院认为该6355余万元本质上属于以权钱交易为基础而不断衍生的利益，基础的违法性亦导致这些收益的违法性，将这些分红及股权转让款均认定为违法所得。
2、“直接获利型”受贿，以实际所获利润为受贿数额。
如果国家工作人员在没有付出任何代价、无任何理由的情况下，直接获取了所谓的经营“利润”，是一种变相受贿，其受贿数额为国家工作人员实际获利额。
案例6：张祖民受贿案[8]。法院综合评析认为：本案争议焦点在于张祖民的受贿行为适用《意见》第三条的第一款还是第二款。首先，公司成立时张祖民没有出资行为；其次，公司成立后并没有实际生产经营活动，张祖民亦未参与公司的经营与管理，其对公司的“贡献”限于发起成立公司和利用职务之便帮助公司取得土地及相关审批手续，均不属于公司成立后的经营和管理行为。
因此本案适用《意见》第三条第二款，其获取的所谓“利润”600万元，应当认定为受贿数额。另，本案与管案区分在有无参与公司经营，故管案中管某其受贿额以出资额论，而张案张祖民获取所谓“利润”数额应当认定为受贿数额。
3、“超额获利型”受贿，以实际获得利润与应当获得利润之间的差额为受贿数额。
司法实践中衍生出了因合作投资构成犯罪的其他具体表现形式，即超过分红比例获利的定性及数额认定，笔者认为，所得利润与应得利润的差额应认定为受贿犯罪数额。主要为两种具体情形：
（1）国家工作人员虽实际出资，但所获收益明显超出了其出资比例，差额部分应认定为受贿数额。
根据“谁投资谁受益”的原则及投资与收益遵循的“比例原则”，若国家工作人员超过出资比例获取分红，超额部分属于利用职权便利谋取利益的对价，该差额部分应当认定为受贿数额。
案例7：浙江省温州市文成县地质矿产管理所原所长包进勋以本金50万元在管辖的某采矿企业搭股，定期定息收取高额投资回报，累计从该企业获利149.5万元，远高于正常收益比例。期间，包进勋在矿山日常巡逻监管、行政处罚等方面为该企业大开方便之门。经法院审理，扣除正常收益后，最终认定包进勋的受贿金额为69.75万元[9]。
（2）国家工作人员虽参与了经营管理，但所获收益明显超出所创造价值，差额部分应认定为受贿数额。
在司法实务中，应当结合事实和证据，将国家工作人员参与经营管理的所创造的价值进行量化，进而确定应得的报酬。若所获收益明显超出所创造价值的对价，差额部分应认定为受贿数额。
六、请托人“垫资”可否认定为国家工作人员“真实出资”？
所谓由请托人垫资，即由请托人为国家工作人员垫付合作的出资款，国家工作人员或其指定的第三人以参与合作开办公司或者其他合作的形式，不参与经营管理而获取经营利润。此种行为是否构成受贿，实务中存在较大争议。
支持观点认为，此种情形即使国家工作人员事后归还了请托人的垫付款，其本意也是掩盖非法收受的投资收益，应当以实际收受的利润部分追究受贿责任；反对观点认为，垫付即意味着国家工作人员是投资方，自然可以获取投资的收益。
案例8：最高人民法院公布的第3号指导案例“潘玉梅、陈宁受贿案”《国家工作人员以“合办”公司名义或以其他交易形式受贿的认定》所阐述的处理意见：判断国家工作人员是否真实出资，不能仅仅看是否有垫付出资的书面约定，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当合理的垫资事由和垫资原因；（2）双方平时关系如何、有无经济往来；（3）垫资方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（4）国家工作人员是否利用职务上的便利为垫资方谋取利益；（5）垫资后是否有归还的意思表示和行为；（6）是否有归还能力等[10]。
七、结语
当前新形式贿赂犯罪将权钱交易变得愈加隐蔽、复杂，不断给司法实践认定犯罪带来新的挑战与争议。本文仅就其中普遍且典型的、争议较大的以上情形进行了针对性探讨研析。纵观“合作投资型”受贿的审查及判断思路和标准，我们应紧扣“投资真实性”、“权钱交易本质”、“获利合法性”几根主线，结合在案证据，从行为定性、数额认定、利润分配依据、个案具体情节等方面进行实质性审查分析；同时应注意结合民事法律关系及经济合作的本质，区分罪与非罪的界限，确保精准适用法律，正确打击违法犯罪。
注释：
[1] 详见云南省高级人民法院（2011）云高刑终字第573号《刑事裁定书》.
[2] 详见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2020）鄂28刑终237号《刑事裁定书》.
[3] 参见朱小芹.职务犯罪证据审查实务[M].北京:中国法制出版社,2019:185.
[4] 详见江苏省无锡市中级人民法院：楼炯燕，蔡连德，袁红玲：优案评析“须某甲受贿案”；案件索引：2019-12-27|江苏省无锡市中级人民法院|一审|（2019）苏02刑初19号.
[5] 详见绍兴市柯桥区人民法院：陈立,王伟良,优案评析“秦甫受贿、私分国有资产、贪污案”；案件索引：一审|（2018）浙0603刑初159号；二审|（2018）浙06刑终472号.
[6] 详见湖北省随州市中级人民法院（2018）鄂13刑终102号《刑事裁定书》.
[7] 详见广东省东莞市中级人民法院（2019）粤19刑初24号《刑事判决书》.
[8] 详见广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19刑终1072号《刑事裁定书》.
[9] 详见浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03刑终25号《刑事裁定书》.
[10] 参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例3号〈潘玉梅、陈宁受贿案〉的理解与参照——国家工作人员以“合办”公司名义或以其他交易形式受贿的认定》，载胡云腾主编、最高人民法院案例指导工作办公室编著：《中国案例指导》（总第1辑），法律出版社2015年版，第30～32页.
