本文刊载于《政法论丛》2023年第2期。
【作者简介】刘俊海，中国人民大学法学院教授。
全文共26124字，阅读时间约65分钟。
【内容摘要】私募基金受害投资者可基于《基金法》规定的共同行为追究托管人与管理人的连带责任。双向监督制衡机制的失灵本身构成共同行为。基于信托法与委托契约中的共同受托人规则，托管人与管理人当然对投资者负连带责任。基于共同侵权理论，二者亦对受害投资者负连带责任。认定托管人过错时应采折衷专业理性人标准。作为请求权基础的信托法、基金法、委托合同与共同侵权制度存在规范竞合，但投资者保护力度依次衰减。作为治本之策，建议《基金法》明确管理人与托管人作为私募基金共同受托人的法律地位，直接对二者课以连带责任，删除单独责任规则。共同受托人制度有助于提振投资信心，提升托管业的诚信度、竞争力与公信力。
【关键词】私募基金 管理人 托管人 共同受托人 共同侵权 连带责任
引言
党的二十大报告强调，“健全资本市场功能，提高直接融资比重”。而蓬勃发展的私募基金市场恰恰有助于为投资者开辟财富上升通道，为资本市场提供源头活水，促进创新资本形成，支持科技创新，夯实目标公司的资本信用，促进实体经济高质量发展，提高直接融资在金融市场结构中的比重，降低系统性金融风险。据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）统计，2022年8月末登记在册的存续私募基金管理人24,276家，管理基金数量137,792只，管理基金规模20.41万亿元。鉴于私募基金以信托型为主，本文主要聚焦信托型基金。
在丛林法则与潜规则的污染之下，私募基金市场存在野蛮生长与无序扩张现象。既有底层资产（目标公司）的外部投资风险，也有基金内部治理的萧墙之祸。私募基金在募集、投资、管理与退出（以下简称“募投管退”）等环节都潜伏着道德风险、市场风险与法律风险的叠加与互动。作为投资者高薪聘请的受托人，管理人本应诚实守信、勤勉谨慎，努力创造投资价值。但因投资者在信息占有等方面处于弱势地位，有些管理人及其控制股东、实控人、董事、监事与高管（以下简称“董监高”）利令智昏，背信弃义，大肆侵占挪用基金资产；有的与目标资产运营方沆瀣一气，将基金资产洗劫一空。由于管理人卷款潜逃或挥霍一空，导致私募基金频频“爆雷”。中基协仅在2021年就通过异常经营、失联注销机制清退管理人451家。管理人的失信乱象侵害了投资者权益，蚕食了投资信心，滋生了劣币驱逐良币的逆淘汰效应，污染了私募基金市场生态，推高了私募基金运行成本，加剧了系统性金融风险，阻碍了私募基金市场高质量发展。即使管理人被判令对受害投资者承担赔偿责任，裁判文书也很难获得执行。
遗憾的是，托管人对管理人的监督制衡也经常懈怠失灵。既然管理人失联或丧失执行能力，血本无归、救济无门的投资者往往被迫诉请自己委以重托且笃信不疑的托管人承担连带责任。裁判者面临一系列的争点疑点难点热点问题：应否判令托管人与无力对投资者承担赔偿责任的管理者承担连带责任？若答案是否定的，托管人对管理人的信用背书与监督制衡的功能何以体现？托管人何以否认投资者因善意信赖托管人而作出投资决策的因果关系？若答案是肯定的，请求权基础何在？由于《证券投资基金法》（以下简称“基金法”）、《信托法》，抑或《民法典》合同编或侵权责任编存在规范竞合，裁判者如何权衡原告投资者选择的请求权规范的适用条件与不同利弊？托管人与管理人是否构成共同受托人？托管人可否自恃大型头部银行或券商的优势地位，而以连带责任会诱发系统性金融风险作为免责事由？该抗辩是否会加剧托管人“大而不倒”的道德风险？托管人能否以基金资产1%托管费与投资者基金损失100%赔偿责任的巨大反差为由，否认连带责任的公平性与正当性？对上述问题的回答不同，裁判结论亦大相径庭。不同者对法律条款与基金托管条款的解释方法和裁判理念各异，同案不同判现象由此而生。为弘扬信托文化，落实契约精神，增强裁判公信，优化私募基金法治生态环境，探究管理人与托管人对投资者承担连带责任的最佳法理依据具有学术价值。
一、
托管人与管理人基于共同行为的连带责任：《基金法》第145条第2款的解释论
（一）精准甄别共同行为的实益与挑战
托管人拒绝或怠于履行托管职责时，无论违反法定信托义务，抑或违反约定托管义务，都要依据《基金法》对受害投资者承担赔偿责任。《基金法》第145条第1款规定了法定损害赔偿原则：“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任”；第2款区分了分别背信的单独责任与共同背信的连带责任：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”单独责任与连带责任分别源于不同的背信行为模式。基于责任自负理念，管理人与托管人分别就其各自违反管理或托管义务的违法违约行为承担赔偿责任。鉴于连带责任对受害投资者的保护力度较大，且共同背信的后果更严重，管理人与托管人理应就共同行为对投资者承担连带责任。单独背信时背信者难辞其咎，共同背信时各方受托人之间彼此连带。单独责任与共同责任在法理上为对称概念，共同责任的下位概念是按份责任与连带责任。但该条款仅提及连带责任，排除了按份责任的选项，意在加大投资者保护力度。
趋利避害是人的天性。在被追究连带责任时，有些托管人会竭力以管理人单独背信作为免除连带责任的抗辩事由。对此，裁判者应明察秋毫，保持法治定力，精准识别共同行为的内涵与外延。既不能将缺乏逻辑联系的单独行为拼凑为共同行为，苛责管理人与托管人；也不能将共同行为切割为互无关联的单独行为，悬空管理人与托管人之间相互制衡、彼此监督、守望互助、消除盲区的信托使命。
（二）共同行为的背信属性
《基金法》第145条第2款项下的“共同行为”特指“共同背信行为”，即托管人与管理人共同违反其依据《基金法》、《信托法》与基金契约对投资者所负信托义务的行为。以募集方式为准，基金分为公募基金与私募基金。以组织形式为准，基金包括信托型（契约型）、公司型与合伙型。以运作方式为准，基金分为封闭式基金和开放式基金。以投资对象为准，基金区分为股权投资基金、资产配置基金和证券投资基金。以上基金形式的排列组合又可嫁接出创新产品。但基金活动离不开市场规律与法律逻辑。信托型基金的本质是投资者（委托人兼受益人）与共同受托人（托管人与管理人）之间的信托关系。
从降低投资成本的角度看，基金投资者本来只需聘请管理人，无需增聘托管人。但人性是有弱点的。受托人或代理人见利忘义的道德风险与代理成本与生俱来，贯穿人类历史。作为受托商主体，管理人与托管人自然也难免俗。为预防单一受托人恣意妄为，脱胎于信托法的《基金法》基于信托义务法理，导入了共同受托人（管理人与托管人）制度。权利义务相匹配，利益与风险相平衡。受托人的控制权（管理权与托管权）与信托义务如影随形，须臾不分。为保护投资者权益，《基金法》第9条重申了管理人与托管人的信托义务，要求其在管理、运用基金财产时恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。既要尊重与敬畏投资者权利，也要积极增进投资者福祉，更不得侵害其利益。消极尊重与积极增益不可或缺。
《基金法》第19条从正面列举管理人的12项法定职责，第20条从反面禁止管理人及其董监高和其他从业人员的失信行为（如利用基金财产或职务之便牟取私利、侵占挪用基金财产）。为预防托管人沦为稻草人，第36条规定了11项托管职责，诸如监督管理人投资运作等。监督包括事前、事中与事后三大环节。为落实托管人的吹哨人职责，第37条要求托管人发现管理人投资指令违法违约时拒绝执行、立即通知管理人并及时向证监会报告；即使此类投资指令依据交易程序已生效，托管人也要履行前述通知与报告义务。中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第23条禁止管理人与托管人利用基金财产或职务之便牟取私利，玩忽职守；第24条禁止其隐瞒或提供虚假信息。中基协《私募投资基金信息披露管理办法》第10条要求托管人对管理人编制的、向投资者披露的基金相关信息进行复核确认；第11条禁止虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。《消费者权益保护法》第28条也要求金融服务经营者向消费者提供安全注意事项、风险警示、售后服务、民事责任等信息。管理人与托管人作为“金融服务经营者”必须履行该法的法定义务，向金融消费者（投资者）提供适格的服务，履行基金资产安全保障义务。
管理人与托管人的连带责任制度主要围绕信托义务展开，旨在保护弱势投资者，并非任意性或倡导性规定，而是强制性规定中的效力性规定（而非管理性规定），且因涉及广大投资者而具有公序良俗元素。积万家之私，遂成天下之公。当事人无权以私约排除上述法定义务，与之抵触的合同条款一概无效。立法者在《民法典》规定的一般民事责任制度之外，专门规定管理人与托管人就其违反信托义务的共同行为对受害投资者承担连带责任。该责任是特别法定的连带责任。对其解释与适用，不能机械套用一般连带责任的构成要件。
（三）共同行为的共同性的客观化解释路径
对《基金法》第145条第2款项下“共同行为”中的共同性可作广狭两种解释。依狭义说（主观说），共同性特指管理人与托管人基于意思联络或恶意通谋而实施的背信行为。按照该解释，即使二人分别存有违反信托义务的恶意，但若无意思联络，仍系独自负责的个别行为，不构成共同行为。强调共同恶意的构成要件有助于切断管理人与托管人的连带责任风险，但有两大缺陷：一是忽略了二人的相互监督、彼此制衡义务。《基金法》为投资者配置双受托人旨在管控单一受托人独断专行的道德风险，并强化赔偿责任的执行力度。为达此目的，连带责任的承担不以恶意串通为要件；二是过度提高了举证门槛，导致投资者难以证明管理人与托管人的共同恶意。即使二被告各有过错，但因缺乏共同意思联络的证据，也会悬空法定连带责任。依广义说（客观说），共同性并非主观概念，而系客观概念，泛指管理人与托管人实施的背信行为彼此之间的关联性，包括侵害法益目标的一致性（投资者权益）与侵害行为的叠加性。即使没有证据证明管理人与托管人存在违反信托义务的恶意串通，只要二者违反各自信托义务且陷入制衡机制失灵，就应认定共同行为的存在。若托管人有证据证明管理人侵占基金资金的行为未经托管人同意或协助，托管人对此并不知情且在尽到合理审慎的勤勉义务之后仍无义务知情，则应将其认定为管理人的单独行为，而非共同行为。为强化投资者保护力度，本文赞同广义说，主张对共同行为作客观化解释。从正面看，管理行为与托管行为具有共同性或协同性，管理人与托管人需要在相互分工、彼此制衡的基础上，相互协助，彼此衔接，无缝对接。从反面看，侵害投资者权益的管理与托管行为也往往体现为彼此协同的共同行为，而非相互孤立的个别行为。存在恶意或故意的共同行为人固然要承担连带责任，仅有主观过失的共同行为人也要依法承担连带责任。
（四）甄别共同行为的“四眼”制衡标准
“四眼”制衡原则是共同行为的客观判断基准。《基金法》虽未直接使用“共同受托人”概念，但规定了托管人与管理人和而不同的联合受托义务，并据此导入了“共同行为”概念。在维护与增进投资者福祉的募投管退过程中，托管与管理职责并非泾渭分明，互不搭界。为实现投资者的根本利益与核心利益，托管人与管理人既要严格分工、各司其职，也要密切合作，全面协同，更要互相监督，双向制衡，彼此制约。若管理人失联，托管人应取而代之，自动代行管理职责。为实现有效制衡、确保利益绝缘、预防管理人围猎或俘获托管人，《基金法》第18条禁止管理人的董监高和其他从业人员担任托管人任何职务（含专职与兼职）。为管控管理人风险，中基协2019年《私募投资基金备案须知》要求托管人在管理人发生异常且无法履职时依法依约履行托管职责，维护投资者权益。仅强调托管人监督管理人还不够。托管人必须接受监督。为构建理性的双向制衡机制，中基协《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引》（以下简称“合同指引1号”）第20条第4项要求管理人监督托管人，及时采取措施制止托管人对基金财产及其他当事人利益造成重大损失的违约违规行为；第24条第2项要求托管人监督管理人的基金财产投资运作，对造成重大损失的违法违规违约报告中基协并采取必要措施。双向制衡、对等博弈、通力合作的“四眼”制衡原则具有正当性与可行性，是信托型私募基金治理结构的核心特征，是私募基金可持续发展的必要前提，也是判断共同行为的试金石。凡违反“四眼”制衡原则的行为一律构成共同行为，当然适用连带责任。
（五）共同行为的三大类型与推定规则
以其违反的义务为准，共同行为可分为三类：一是共同违反忠诚义务的积极作为模式。托管人与管理人沆瀣一气，共同策划，密切协同，彼此策应，相互配合，共同瓜分投资者利益；二是共同违反勤勉义务的消极不作为模式。托管人与管理人都消极懈怠，慵懒无度，只收费，不服务，缺乏专业水准，坐视基金资产与投资者利益被自然风险、市场风险、道德风险与法律风险侵蚀，最终导致基金资产贬值减值。管理人恶意不理、托管人恶意不管，双双陷入失灵状态。三是积极作为与消极不作为并存的混合模式。一方违反忠诚义务，一方违反勤勉义务。在管理人侵吞基金资产时，托管人置若罔闻，拒绝或怠于履行托管职责，导致密切协同、相互制衡的良法美制瘫痪失灵。有些托管人消极纵容管理人侵占基金资产，对其失联事实更一无所知，构成共同背信范畴中的懈怠。简言之，双向监督与相互制衡机制的失灵构成承担连带责任的共同行为。在通常情况下，单独行为具有独立性、封闭性与可分割性，而共同行为具有互动性、开放性与协同性。在共同行为与非共同行为划分存疑时，裁判者应基于信息不对称落差将其推定为共同行为，但允许当事人举反证推翻。信息占有与举证责任成正比。若投资者能举出相反的优势证据，裁判者仍应认定共同行为。向市场主体弱势群体适度倾斜是现代法治文明的永恒胎记。裁判者向在信息占有、谈判地位、维权资源与风控能力等方面处于弱势地位的投资者适度倾斜是对平等原则的继承、发展与纯化，而非背叛、否定与漠视。
（六）连带责任制度的解释论与立法论：由“共同行为论”走向“共同受托人论”
《基金法》第145条第2款规定的连带责任的底层逻辑在于管理人与托管人的共同行为。对“共同行为”的解释采取客观说，有助于扩大连带责任适用范围，提升投资者保护力度。不过，个案中的妥当解释取决于私募基金的组织类型、运作方式、投资目标以及生命周期等多种复杂变量，对“共同行为”的甄别也伴随着自由心证与自由裁量权的非理性冲动。在《基金法》第145条第2款大幅修改之前，即使要维持单独行为与共同行为的二分法，也要采取灵活变通的裁判技术。中规中矩的解释方案是确立连带责任推定原则：“基金管理人、托管人在履行职责的过程中违反《基金法》规定或者基金合同约定，给基金财产或投资者造成损害的，应当承担连带赔偿责任；但管理人或托管人能够举证证明投资者遭受的损失不可归咎于己方职责、只能完全归咎于另一受托人的行为除外。”中庸改良的解释方案是将该条款转型为先行赔付制度：“投资者因管理人或托管人原因遭受财产损害的，可以向管理人要求赔偿，也可以向托管人要求赔偿。属于托管人责任的，管理人赔偿后，有权向托管人追偿。属于管理人责任的，托管人赔偿后，有权向管理人追偿。”为消除自由裁量权的不可预期性、杜绝“共同行为”的解释歧义、实现基金管理与托管之间的无缝对接、避免广义说与狭义说的无谓争论，建议采取标本兼治的立法论，将连带责任的原因基础由“共同行为”升级转型为“共同受托人”。
二、
托管人与管理人作为共同受托人的连带责任：《信托法》的维度
（一）贯穿《基金法》规范体系的信托法逻辑
笔者有幸于1999年4月受全国人大财经委之邀参加了《投资基金法》起草工作小组。该法在最初立法工作计划中名为“投资基金管理法”。为厘清公法与私法的边界、弘扬私法自治精神，笔者曾力主将其更名为“投资基金法”。因起草工作小组内部围绕产业投资基金与风险投资基金的法律定位与组织形式存在重大分歧，为减小立法难度，立法者决定将其限缩为《证券投资基金法》，忍痛舍弃了这两类基金。
投资基金的立法定义也曾聚讼纷纭。有人认为，投资基金的实质是集合投资的方式或组织形式。有人将其称为集合投资制度。笔者主张投资基金系“由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人投资于约定的项目、投资收益按投资者的出资份额共享、投资风险由投资者共担的资本集合体。投资基金的实质是资本集合体”。
2002年提交全国人大常委会审议的《证券投资基金法（草案）》一审稿第3条曾试图融合以上不同观点，将证券投资基金定义为：“通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由管理人管理、托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。”全国人大常委会2003年10月28日通过的《基金法》第2条未正面定义基金，而是简要白描基金的核心特征：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。该法以信托型公募证券投资基金为调整对象，实为“信托型公募证券投资基金法”。私募基金直至2012年《基金法》修改时才进入第10章。顺应调整对象的扩容，第2条将“通过公开发售基金份额募集”改为“公开或非公开募集资金设立”。
《基金法》第2条既基于信托型基金模式界定该法适用范围，也按照信托法原理设计投资者、管理人与托管人之间的法律关系。三角信托关系科学、完整、准确地体现了信托法逻辑。托管人与管理人（受托人）对投资者（受益人）负有忠实与善管义务，以全体投资者利益为最高行为指南。鉴于私募信托基金的产权结构与治理结构较为复杂，存在信息不对称现象；鉴于管理人、托管人及其从业人员比外部人对投资者利益的侵害后果更严重，《基金法》针对信托型私募基金的特殊性设计更精准的投资者友好型法律规范。尽管《基金法》第153条允许管理人或普通合伙人管理的公司型与合伙型基金，实践中的公募与私募基金仍多采信托模式。
（二）作为《基金法》一般法的《信托法》
从立法的源流看，《基金法》实乃《信托法》的投资基金版。因此，《基金法》第2条规定，“本法未规定的，适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。《基金法》和《信托法》是特别法和一般法的关系。若把《基金法》喻为“靶向药”，《信托法》则是“广谱药”。基于《立法法》第92条确定的特别规定与一般规定的适用原则，《基金法》的特别规定优先适用；但在《基金法》没有规定或规定不明时，补充适用《信托法》的一般规则，充分发挥其作为通用法与兜底法的维权赋能作用。
鉴于《基金法》尚未正式使用“共同受托人”的提法概括托管人与管理人的法律定位与相互关系，建议在修改《基金法》时采纳“共同受托人”概念，推动两法无缝对接、有机衔接、同频共振与良性互动。即使在修法之前，基于《信托法》的一般法地位，也应确认托管人与管理人为“共同受托人”。
（三）《信托法》中的共同受托人制度
为弘扬诚实守信与勤勉谨慎的信托文化，克服单独受托人能力的局限性，预防受托人侵害受益人利益，《信托法》导入了共同受托人制度。第31条从正面规定共同受托人的积极协同义务，要求其共同处理信托事务，除非信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的。第32条从反面规定共同受托人的连带责任：若共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失，其他受托人亦负连带赔偿责任。
共同受托人有三大核心特征：第一，他们管理或托管的财产为信托财产，不同于受托人的固有财产（自有财产）；第二，他们共同处理信托事务的职责和而不同。他们具体分工虽有不同，但地位相互平等，义务相互衔接，责任并无先后、轻重和主从关系之别；第三，共同受托人违反信托义务时对受益人承担连带责任。连带责任原则不是缺点，而是核心优势，有助于提升受益人的安全感，增强全体受托人的诚信度、谨慎度与勤勉度，构建君子能人为伍的信托职业共同体，促进私募基金市场的大发展大繁荣。
有法官认为，《信托法》在共同受托责任方面未有明确的例外规定，致使部分投资者和管理人根据文义认为他们构成共同受托人并承担连带责任；发生管理人失联等风险事件时，托管人应否作为、如何作为、其权利义务边界尚不明确；托管人处在报酬不高但被诉风险较高的矛盾中，缺乏展业积极性，并倾向于在托管文件中尽量限缩己方义务，由此可能偏离投资者对托管人作用的预期，加剧双方矛盾。此说有失偏颇。首先，《基金法》与《信托法》对托管人的地位及权责利已有明文，非无明确界定。其次，托管人因管理人失联而承担连带责任后有权向管理人追偿，其追偿能力远胜受害投资者。其三，托管人若惧怕《信托法》第32规定的连带责任，自可远离私募基金市场，把机会留给其他托管人。其四，托管人若认为托管费与连带责任不匹配，可远离私募基金，也可提高托管费率。而若提高托管费率，有可能丧失托管机会。既不愿丢失托管市场、也不敢提高托管费率、又不想承担连带责任的首鼠两端思维不可助长。
（四）共同受托人连带责任制度对于托管人与管理人的普适性
依据特别法优先适用、一般法补充适用的法理，《信托法》中的共同受托人连带责任制度普始于私募基金管理人与托管人，后者完全属于信托法上的共同受托人。理由有五：
首先，私募基金合同符合信托合同的核心特征。信托型私募基金为自益信托，投资者是委托人和受益人，管理人和托管人是共同受托人。基金合同的信托属性体现为四个方面：一是管理人有权以自己名义，代表基金与第三方签署相关协议、行使诉权或实施其他法律行为；二是托管人承诺安全保管基金财产，并履行其他信托义务；三是投资者不得擅自干涉管理人的投资行为；四是基金财产独立于管理人、托管人的固有财产，由托管人予以保管。
其次，管理人和托管人受托管理或处分信托财产。《信托法》第2条将信托界定为委托人基于对受托人信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人意愿以自己名义、为受益人利益或特定目的进行管理或处分的行为。《合同指引1号》第20条约定了6项管理人权利，第21条约定了21项管理人义务；第24条约定了3项托管人权利，第26条约定了15项托管人义务。投资者将基金资产转移给管理人与托管人（共同受托人），由其共同行使收益权之外的使用权与控制权，即基金资产的管理权与托管权。
其三，托管人与管理人的共同受托职责和而不同。他们依《基金法》及基金契约，相互协力、共同维护投资者利益。管理人负责管理基金财产，开展投资活动；托管人负责保管基金财产，确保其完整独立。私募基金如同足球竞技。管理职责类似踢球，托管职责类似守门。私募基金治理结构如同汽车系统。管理职责类似发动机，托管职责类似刹车器。共同受托人职责虽有差异，但地位平等，义务和职责相互衔接，责任并无高低、轻重、主从之别。
其四，共同受托人规则是基金业多年以来千锤百炼、逐渐积淀的商事习惯、自律规则与社会共识。时任中基协会长洪磊强调：“管理人与托管人是基金财产的共同受托人，双重受托制度是《基金法》独有的制度安排，为基金资产保持独立性、防止资金混同、防范利益冲突提供了切实保障”；“对于契约型基金来说，承担受托责任的主体是管理人和托管人，托管人与管理人作为共同受托人分别履行管理和托管职责。”在“阜兴系”180亿元私募基金爆雷后，他重申，“在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责，尽最大可能维护投资者权益，让基金产品做到安全有效运行。”中基协副会长钟蓉萨也指出：“在《基金法》确立的双受托人制度框架下，管理人和托管人作为共同受托人，应当忠实于投资者利益，积极履行法定受托责任和合同约定职责，相互分工、相互制衡。当基金正常运作被破坏、基金财产安全受到威胁时，共同受托人中的任何一方都应当基于自身能力，积极履行义务，尽最大努力维护基金财产权益。”管理人与托管人既然在中基协办理主体登记和产品备案手续，就要信仰与敬畏共同受托人规则。
其五，共同受托人是托管人行业共识。中国工商银行李勇先生盛赞，“托管人与管理人作为共同受托人，分别履行保管、监督与投资管理的职责，在份额持有人、管理人、托管人之间形成所有权、使用权、监督权三权分立的治理结构。”该观点体现了托管银行在私募基金市场大展宏图的愿景与战略，展现了托管人与管理人共担共同受托人职责的决心与承诺。
（五）反对共同受托人观点的逻辑漏洞
立法者2012年在修改《基金法》时曾拟将“共同受托人”五字入法。有的地方和部门建议明确规定，公募基金应由托管人托管，托管人和管理人为共同受托人；有的地方提出，为保护投资者利益，私募基金也应由托管人托管。但个别单位反对将托管人规定为共同受托人。理由是：托管人责任与信托法规定的共同受托人责任并不相同，信托法上共同受托人对信托财产的损失承担连带赔偿责任，而按照修订草案第134条，托管人与管理人分别对各自行为依法承担赔偿责任；托管人难以实现对管理人的完全监督和控制；管理费率远高于托管费率，规定托管人为共同受托人有失公平，不利于商业银行风险控制。建议规定受托人为管理人；托管人依据法律和基金合同、托管协议履行职责。”为确保既定修法计划如期完成，立法者暂时搁置了“共同受托人”的提法。
不少托管人在私募基金成立阶段踊跃招揽托管业务，但在管理人失信失联后往往拒绝履行共同受托人安全保障义务。2018年6月，上海阜兴集团负责人失联、旗下四家私募基金管理公司所发行的产品暴露风险。中基协立即敦促托管银行在私募基金管理人无法正常履职情况下，“按照《基金法》和基金合同约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益”。而托管人的行业自律组织中国银行业协会公开声明称托管行不是共同受托人，不具备召开基金份额持有人会议、统一登记私募基金投资者情况、保全基金财产等法定职责和义务。
其实，托管人的共同受托人地位归根结底取决于对《基金法》与《信托法》的逻辑解释。有学者认为，中国法下的基金托管人是一元信托基金结构中的受托人，其职责依据《基金法》和基金合同约定有别于管理人，负有为投资者利益最大化处理托管事务的信义义务。基于托管与管理的功能分离，同为基金受托人的托管人和管理人不是《信托法》上的共同受托人，未必承担连带赔偿责任，应根据过错原则判断其是否尽到托管职责并因此独立承担责任。有人认为，托管人与管理人同为受托人，基于各自功能分别履行其职能，但两者并非共同受托人，因管理人违规行为给投资者造成损失的，托管人无须担责，除非托管人存在未尽其监管义务的行为。有人认为《基金法》在信托结构安排上采取了类似日本的“一元信托”模式，但具中国特色，规定了管理人和托管人的受托人地位。有人认为，托管人和管理人同属受托人，但系分别受托履行不同职责，不属于信托法意义上的共同受托人，故通常情况下对投资者的损失不承担连带赔偿责任”。
反对共同受托人的学说值得商榷。首先，《信托法》第31条所称的“共同受托人共同处理信托事务”的方式具有多样性与开放性，可体现为受托人不分工、无差别地办理相同或同一功能的信托事务，也可体现为受托人之间的专业分工、职责细分与功能协同。随着社会分工越来越精细、需求侧的需求日益精益化、多元化，千篇一律的简单重复性受托服务日趋式微，而以专业化、个性化、差异化为特色的受托人分工与合作模式将大放异彩。
其次，从语义学而言，不宜简单地将“共同”限缩解释为“相同”、“同一”或“单一”。复数受托人为实现相同的信托使命而分工协同、相互协助，当然属于共同受托人。只要承认管理人与托管人的不同专业服务能力、道德风险、自律短板，只要尊重投资者的多元化信托服务需求，就必须确认相互制衡的共同受托人关系。托管人难以实现对管理人的完全监督和控制并非豁免托管天职的免责事由。托管人只收费、不托管的滥竽充数是对投资者的最大不诚信。
其三，管理人与托管人如鸟之两翼、车之双轮。片面强调职责分工，而忽视相互协同与彼此监督，必会助长背信行为，无法维护受益人投资安全，难以充分释放共同受托人制度的预设功能。管理人失信悖德往往是托管人姑息纵容所至。若托管人善尽共同受托人的信托义务，就可有效遏制管理人道德风险与托管人自身连带责任风险。在某基金实控人失联后，尽管中基协公布了托管银行通讯方式，并敦促其代行管理相关责任，但遭拒绝。管理人与托管人一同失灵，绝非投资者斥资聘请两位受托人的本意。
其四，投资者既然斥资聘请两位受托人，就有权享受共同受托人的服务水准。从投资者的公平交易权角度看，管理费与托管费的两笔支出对应着共同受托人的增强版信托义务以及违反义务的连带责任。管理费率高于托管费率并非排斥托管人作为共同受托人承担连带责任的正当理由。医院承担的医疗事故赔偿责任通常高于患者缴纳的诊疗费。作为理性商人，托管人可就托管费率与投资者开展平等协商与理性博弈。为确保交易公平，建议鼓励托管人公平自由竞争，取缔不公平竞争。托管人若试图以低价倾销的潜规则对抗连带责任的明规则，显然于理不合。实际上，不菲的托管收益既包括托管费，也包括资金存款规模效益、利差收入与基金营销渠道收入等一系列有形无形的商业利益。
其五，托管人在私募基金募投管退环节为管理人提供的强大信用背书创设了投资者对共同受托人的合理善意信赖。探究托管人的共同受托人地位的正当性，离不开对托管人在基金治理与运作中的价值功能的理性认知。普通投资者选择私募基金时既看重募集推介材料介绍的管理团队、投资策略、投资方式、收益分配方案与主要意向投资项目，更信赖托管机构的商誉与公信力。由于托管人信用背书直接影响投资决策，不少失信管理人借助托管人为私募基金产品鸣锣开道。若无托管人信用背书，管理人募集基金时将寸步难行。普通投资者信赖托管人有能力对管理人采取24小时全天候、360全方位的监管、制衡与纠偏措施。有些缺乏托管能力的银行在传统金融市场中的业绩光环也容易给投资者留下“表见托管能力”的印象。信用背书虽非保证或债务加入，但会创设投资者对共同受托人的合理善意信赖。
其六，有学者既否认共同受托人说，又承认“作为解决契约型投资基金委托代理问题的治理机制，托管人被赋予补充管理人信用和制衡管理人滥权的功能”，印证了二元信托说的正当性。托管人对管理人的信用背书、托管人与管理人的相互制衡都是二元信托说（共同受托人说）追求的价值目标。管理人失灵时，托管人不应失灵。托管人失灵时，管理人不应失灵。有人认为，投资者若要追究托管人的违约责任，不应采用共同受托制度的路径，否则违背法理；不宜采用信义义务理论作为依据，否则牵强附会；认为托管人的责任根基须回归合同本身。此说注重基金契约的意思自治与自我约束功能，应予肯定，但存在两点逻辑漏洞：一是忽视了以不公平格式条款（俗称“霸王条款”）为代表的契约失灵现象。完备无缺的理性契约鲜见于市场供需两侧结构不均衡、博弈不对等的残酷现实；二是将信托义务与契约义务割裂对立起来。信托义务为民事义务，信托法亦属私法。信托义务与契约义务相互兼容，旨在增强受托人的诚信度与勤勉度，实现受益人利益最大化，最终构建受益人与受托人多赢共享的信托关系。信托义务可以在契约失灵时提供最低度的法定契约义务保障。准此而论，《基金法》规定的托管人法定信托义务滋润着基金契约中的信托义务。
三、
托管人与管理人作为委托契约共同受托人的连带责任：《民法典》合同编的维度
（一）英美法系信托合同与大陆法系委托契约的功能交叉与价值等效
改革开放以来，由于国际商事交往较为紧密，英美法系对我国商法体系的影响远超大陆法系。我国《信托法》移植了英美信托制度精髓；《公司法》从英美法系导入了揭开公司面纱制度、股东代表诉讼制度与一人公司制度；《证券法》亦以英美法系为师。英美资本市场比欧陆发达，而欧陆公司的主要融资渠道是银行（间接）融资。我国民法主要传承了大陆法系传统。《民法典》虽然借鉴了部分英美法系先进经验，但难以逆转大陆法系的基本逻辑与规制策略。《民法典》中的委托契约与《信托法》中的委托人与受托人的文字表述相同，但法律关系内容迥异。鉴于信托与委托中都存在委托人对受托人的高度信赖，英美法系信托关系与大陆法系委托契约存在一定程度与范围内的功能交叉与价值等效。
（二）作为解释论下策的《民法典》第932条项下共同受托人的解释思路
我国《信托法》继受了英美信托法的核心制度精华。英美信托法的三大制度优势（信托模式的创新性与灵活性、信托财产的独立性与信托义务的严格性）远非大陆法系物权法与合同法所能比拟和取代。《信托法》虽有信托财产权属不明、信托登记性质不清之憾，但瑕不掩瑜。《信托法》规定的信托义务远高于《民法典》项下受托人的合同义务。因此，将管理人与托管人解释为《信托法》中的共同受托人比《民法典》第932条项下的共同受托人，更有利于投资者保护。信托合同和委托契约都崇尚意思自治，缔约目的高度相似，缔约基础都源于当事人互信，行为规范具有近似性。委托契约是适用范围广泛的服务提供合同，信托合同亦属广义的委托契约，堪称委托契约升级版。有鉴于此，在《信托法》没有规定或规定不明时，信托关系可补充适用《民法典》中的委托契约规则。裁判者即使拒绝承认信托与委托的个性与共性关系，执意将二者视为法律基因互不搭界、经济功能存在天壤之别的并驾齐驱的平行民事关系，在信托法失灵时亦可准用委托契约规则。
（三）《民法典》第932条项下共同受托人的构成要件
《民法典》第932条（原《合同法》第409条）规定了共同受托人模式：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”其核心特征有四：首先，共同委托的事务须由多个受托人行使事务处理权。与单一受托人模式相比，共同受托人模式虽然财务成本较高，但受托人的团队、规模与专业优势明显。共同受托人的复数性具有特定含义，强调独立对外承担民事责任的民事主体数量，因此不能误解为参与处理委托事务的自然人之多寡。受托公司将委托事务分解给数百雇员组成的工作团队，仍属单一受托人模式，而非共同受托人模式。其次，共同受托人承担的事务具有同一性。共同受托人围绕同一事务而平等、共同地享有权利、履行义务与承担责任。每个受托人在处理同一事务过程中都发挥着不可或缺的作用。若多个受托人受托处理的事务截然不同或缺乏关联性，则构成独立平行的多份委托契约关系，而非单一的共同委托契约关系。当事人对受托事务的同一性发生争议时，裁判者应斟酌法律规定、契约约定、委托事务的特殊性与商业习惯而定。其三，共同处理委托事务并不意味着共同受托人仅能以完全雷同的方式实施同一行为。“共同”并不简单等同于“相同”。法律允许、鼓励甚至要求受托人依法依约，遵循商事习惯，基于自身专业特长与技术优势，遵循和而不同、相互分工、彼此衔接的原则，同心同德地高效处理相关事务。共同受托人可围绕同一事务而开展专业分工：或聚焦事先、事中、事后或全程质量控制等环节的分工；或专注积极增益或消极止损的选择。基于委托人的自由选择与受托事务的特殊性，共同受托人在完成同一受托事务时也可不作具体分工。其四，共同受托人无论在完成同一受托事务时是否开展专业分工，都有义务相互监督、守望互助。确保共同受托人及其履约的整体效果不偏离委托宗旨、不辜负委托人的信任与期望，是《民法典》设定共同受托人连带责任的初衷，也是共同受托人防范与控制连带责任风险的治本之策。如果多个受托人不存在协同关系，而系各自独立地接受委托、完成受托使命、各自承担责任，则不构成共同受托人。
（四）《民法典》共同受托人构成要件对私募基金托管人与管理人的普适性
对照共同委托构成要件，私募基金托管人与管理人亦属《民法典》第932条规定的共同受托人。首先，他们地位平等、和而不同的民事主体，不存在法律人格的依附性与从属性。其次，受托事务具有同一性：落实基金设立宗旨，实现投资收益最大化，保护投资者权益。其三，共同行使事务处理权（含代理权），但具体职责存在基于专业分工的差异性。其四，义务和职责相互衔接，责任并无高低、轻重和主从之别。二者既严格分工，也相互配合、彼此制约、相互监督，共同服务于投资者利益最大化的共同目的。
托管人与管理人虽然分工不同，但共同处理同一私募基金事务。二者在募投管退四个环节各自发挥着不可或缺的重要作用，共同服务于作为委托人兼受益人的投资者。例如，管理人在运用基金财产时向托管人发送资金划拨及其他款项付款指令，托管人执行指令、办理基金名下资金往来等有关事项，直接反映了双方在共同处理委托事务时相互分工、彼此制约的法律关系。托管职责是基金依法依约安全运作的重要保障。管理人与托管人既然是《民法典》第932条规定的共同受托人，理应对投资者因其违约遭受的损失承担连带责任。鉴于有些基金合同未明确使用“委托契约”或“信托合同”的文字表述，即使裁判者不将其认定为信托合同，也可将其认定为共同受托人型委托契约。即使我国缺乏《信托法》，《民法典》第932条也已确认共同处理基金事务的托管人与管理人作为共同受托人对投资者损失的连带赔偿责任。
四、
托管人与管理人作为共同侵权人的连带责任：《民法典》侵权编的维度
（一）作为解释论最下策的共同侵权责任的解释思路
既然《信托法》第32已明确共同受托人的连带责任，若管理人违反私募基金信托目的处分基金财产或因违背管理职责、处理基金事务不当而使基金信托财产受损，作为共同受托人的托管人理应连带负责。即使《信托法》第32条不存在，裁判者也应援引《民法典》第932条规定的共同受托人连带责任制度。若《民法典》第932条也不存在，投资者尚可援引侵权法中的共同侵权责任制度，问责托管人与管理人。依《民法典》第186条有关契约之债与侵权之债竞合的规定，受害投资者可自主选择请求其承担违约责任或侵权责任。因此，投资者选择追究托管人与管理人的共同侵权责任亦无不可。
但与规制共同受托人的信托法与合同法思路相比，共同侵权责任的救济思路对投资者保护明显不利。首先，侵权之债与合同之债的追责要件不同。侵权责任以过错原则为常态，以无过错责任为例外。通常情况下，受害者根据“谁主张，谁举证”原则承担举证责任；仅在法定或司法解释限定列举的例外情形实行被告人自证清白的举证责任倒置规则。由于信息不对称，被告人的主观过错很容易被掩盖。而债权人在追究债务人的违约责任时不必考察其违约时的主观心态（故意、过失或无过失）。即使发生不可抗力，也不影响违约行为的定性，仅导致违约方根据不可抗力情形享受减免责任优惠而已。若苛求投资者寻求侵权法救济，维权成本将居高不下，大多数投资者将因举证不力而败诉。若寻求信托法或合同法救济，则受害投资者无需举证证明托管人的主观过错。其次，侵权之债可存在于毫无契约或信托纽带的陌生人之间，而合同之债具有相对性。受害者对侵权行为并无预期与期待，侵权者对受害人的注意义务相对较低；而合同之债中的投资者对受托人的忠诚度与勤勉度则寄予厚望，受托人的注意义务相对较高。其三，赔偿范围不同。侵权之债通常仅覆盖直接财产损害，而不含间接财产损害（预期利益损失），而违约之债同时覆盖各类实际财产损失。虽然侵权法中有惩罚性赔偿，但适用范围有限，尚未覆盖私募基金领域。其四，受害投资者要证明托管人与管理人存在共同侵权的意思联络，更比登天还难。因此，与共同受托人的信托法或合同法思路相比，共同侵权人的连带责任思路只能是受害投资者无可奈何的次优选择。
（二）托管人与管理人共同侵权行为的多元化表现形态
《民法典》第1168条（原《侵权责任法》第8条）规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”托管人与管理人若对投资者实施共同侵权行为，就要承担连带赔偿责任。依通说，共同侵权责任需要满足四大构成要件：一是在主观上存在复数侵权人的共同过错；二是在客观上存在侵权人共同实施的侵权行为；三是在结果上存在损害后果；四是在逻辑上存在侵权行为与损害后果之间的直接因果关系。四大要件当然普适于托管人与管理人的共同侵权责任。
裁判者需要重点关注的关键问题是，是否有证据证明托管人与管理人共同实施了侵权行为。托管人与管理人共同肩负确保投资安全、实现投资收益最大化的核心使命，都享有完成该使命必需的事务处理权（含代理权）。二者无论合谋侵占基金资产，抑或互相推诿、共同慵懒、彼此不制约、相互不监督，都属于拒绝履行受托职责的行为，都构成损害投资者核心权益的共同背信，都涉嫌构成共同侵权。在实践中，管理人实施的侵权行为往往表现为积极作为，而托管人的侵权行为主要表现为消极不作为。在有些案例中，托管人在收取托管费之后一直拒绝或怠于履行法定约定义务，放任甚至帮助管理人及其实控人与雇员等实施集资诈骗犯罪，最终造成投资者巨大损失。既然托管人与管理人的侵权行为相互融合、相互作用构成不可分割的整体，连带责任制度当然要显灵赐福。
（三）认定托管人主观过错的折衷专业理性人标准
托管人与管理人共同实施侵权行为时存在的共同故意、共同过失或一方故意与一方过失的结合等三种主观心态都满足共同侵权的主观要件。托管人实施侵权行为时的故意或重大过失心态并不影响共同侵权的构成。托管人的恶意集中体现为忠诚品德之缺失、忠实义务之违反，过失主要体现为审慎注意之缺失、勤勉义务之违反。违反忠诚义务的过错较易判断。只要托管人与投资者存在利益冲突且托管人及其关联方私利凌驾于投资者利益之上，就足以认定其违反忠诚义务的过错。相对复杂的过错认定主要发生于违反勤勉审慎义务的过失。
现行《基金法》并未规定判断违反勤勉审慎义务的过失判断标准。为充实勤勉义务的判断标准，全国人大常委会2021年12月20日一读审议的《公司法（修订草案）》第180条第2款导入了理性人标准：“董监高对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”该标准对判断托管人侵权过失亦有参考价值。理性人标准是客观标准，虽优于主观标准，但仍有漏洞。主观标准强调特定行为人是否尽到其实际拥有的全部能力与经验。个人能力越强，注意标准越高；反之亦然。该标准重视个体能力差异，因而会纵容行为人的平庸化内卷化。而理性人标准不重视特定行为人的真才实学，而是强调普通理性人在相同或类似情形下应尽能尽的注意程度。该标准提取的行为人职业共同体的能力平均值符合大多数共同体成员的实际业务水平，虽会加重平庸者注意义务、惩罚疏忽大意者，但会放纵擅长钻营规则套利的顶级职业精英。
鉴于主客观标准均有缺憾，为优化托管人诚信勤勉审慎履职的法治生态环境，提高托管人勤勉度与谨慎度评价的稳定性、可预期性和可操作性，建议采取客观标准为主、主观标准为辅的中庸折衷的专业理性人标准。在通常情况下适用理性人标准，以具有通常智商、情商、法商、德商与谨慎水准的普通理性托管人在相同或近似产业的私募基金托管岗位尽到的审慎、注意、勤勉、经验、细心与技巧作为衡量标准。若托管人满足该标准，就应被认为勤勉尽责、无过错可言；反之亦然。但若有确凿证据证明特定托管人的学识、经验与能力明显高于理性人标准，则以该托管人是否诚实地尽其实际注意能力作为衡量标准。在评价托管人勤勉度谨慎度时应采取差异化政策，对在基金托管市场占有份额高、核心竞争力强的头部托管人采用更高标准。但在评价托管人的忠诚度时应统一采取道德风险零容忍标准。托管人若在监督管理人时已尽合理审慎的注意义务、但仍未能发现其违法违规违约的背信或疏忽，就应被视为勤勉尽责；若其卓越的专业能力足以发现、但并未发现并制止，则属懈怠职守。有些法官运用理性人标准时习惯代入自己的认知标准和思维方式，有滥用自由心证与自由裁量权之嫌，建议纠正。裁判者终非商人，虽精于法律思维，但天然缺乏商业思维，难以理解商人在特定场景下面临的压力与挑战。针对商人群体的网络调查或司法鉴定往往比裁判者的主观猜测更严谨可靠，更有说服力。开门裁判、问计于民，有助于确保裁判文书的法律效果、社会效果、道德效果、市场效果、国际效果与政治效果的有机统一。
（四）托管人管理人共同侵权行为与损害后果之间因果关系的合理推定
鉴于托管人与管理人是投资者权益的安全保障义务人，且作为共同受托人相互存在分工制衡关系，裁判者有权推定其共同侵权行为与投资者损害存在直接因果关系，除非能举反证。若托管人违反其在基金契约中的监管承诺，纵容管理人在私募基金募集与投资环节实施集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，裁判者可推定托管人对管理人的犯罪行为至少产生了侵权法层面的直接而关键的推波助澜作用。若缺乏托管人的放任与协助，管理人的犯罪行为也难以得逞。在实践中，普通投资者往往并不熟悉横空出世的黑马管理人，对底层资产的真实性与合法性更缺乏必要的核实与辨别能力，唯独对托管银行的强大托管能力深信不疑。因此，投资者落入管理人骗局的根本原因在于对托管人的充分认可与善意信赖。若无托管人在基金契约中对管理人虚假承诺的无条件信用背书，投资者当然不会轻易投资该私募基金产品，管理人发售基金的企图根本无法得逞。
综上所述，若托管人与管理人的侵权行为构成《民法典》第1168条项下的共同侵权行为，托管人与管理人就要对受害投资者承担连带赔偿责任。即使其共同行为不构成共同侵权行为，但依《基金法》第145条，托管人与管理人因共同行为给基金财产或投资者造成损害的，亦应承担连带赔偿责任。
五、
私募基金共同受托人及其连带责任的立法论与解释论改革前瞻
（一）四种连带责任请求权基础的利弊权衡
投资者在托管人或管理人中的一方失联或丧失偿债能力时，尤其亟需连带责任制度救济。但作为连带责任请求权基础的信托法、基金法、委托合同与共同侵权存在规范竞合，且投资者保护力度依次衰减。
首先，《基金法》第145条第2款是投资者追究托管人与管理人的连带责任时最中规中矩的维权路径。但因“分别履职行为”与“共同行为”缺乏必要的立法定义与司法解释，单独责任与连带责任的区分会滋生歧义，举证责任分配也会出现不确定性。因此，终极的理想改革出路仍是直接明确管理人与托管人在信托型私募基金治理结构中的共同受托人地位，并同步调整连带责任的制度安排。建议将《基金法》第3条第2款修改为：“基金管理人、托管人依照本法、《信托法》和基金合同的约定，履行作为共同受托人的信托义务”；将《基金法》第145条第2款与《信托法》第32条协同一致、无缝对接，确定连带责任原则，删除单独责任规则：“管理人与/或托管人给基金财产或投资者造成损害的，应当承担连带赔偿责任。任一受托人承担责任后，可以向有故意或者重大过失的另一受托人追偿。”
其次，投资者主张连带责任请求权时的最佳规范基础是《信托法》第32条。只要共同受托人之一违反私募基金目的处分基金财产，违背管理或托管职责、处理基金事务不当致使基金财产受到损失，其他受托人就要承担连带责任。任一受托人违反信托义务都会自动激活另一受托人的连带责任。与委托契约中的共同受托人相比，《信托法》为受托人设定的信托义务规范系统缜密，遍布于信托法规范体系，渗透于信托活动从“摇篮到坟墓”的全生命周期，远非《民法典》合同编第23章的法律条款所能媲美。该维权策略有助于降低维权成本，提高维权收益，强化托管人与管理人的相互监督制衡机制，提升私募基金行业公信力。但援引《信托法》第32条的维权策略面临的首要挑战是说服裁判者确认托管人与管理人为共同受托人。鉴于中基协与中银协观点迥异，且《基金法》第145条第2款明确地同时规定了托管人与管理人的连带责任与单独责任，致使有些裁判者确信该条款是《基金法》的特别规定，无需补充适用《信托法》第32条。结果，有裁判者大胆适用《信托法》第32条，也有裁判者束之高阁，更有裁判者举棋不定。鉴于《基金法》的底层逻辑是信托法，该法第2条重申《信托法》的一般法地位，不难得出托管人与管理人就是共同受托人的结论。裁判者需要勇气与担当，更需要运用精湛的法律解释艺术对《基金法》第145条第2款中的“共同行为”作扩张解释，以臻与《信托法》第32条功能等效的至善境界。
其三，与《基金法》第145条相比，将《民法典》第932条规定的共同受托人作为连带责任请求权规范基础也对投资者更有利。但投资者会面临法律适用的不确定性：一是基金契约标题中很少出现“委托契约”字样；二是由于基金契约是《基金法》提及的有名合同，其正文中很少强调本契约就是委托契约；三是托管与管理是否构成“共同处理委托事务”的情形会存在争议；四是有些裁判者会借口《基金法》已规定基金合同为由拒绝援引《民法典》第932条。其实，法律是有生命的整体。法律部门或领域之间并非互不相涉，而是水乳交融的有机法律整体。总体而言，托管与管理两大职责和而不同、紧密融合、动静结合。托管人与管理人共同处理委托事务的特有治理模式当然属于“共同处理委托事务”范畴。因此，若裁判者不青睐英美法系信托法传统影响下的《信托法》，则应投资者之所请、选择大陆法系影响下的《民法典》第932条作为裁判依据并无不当。
其四，《民法典》第1168条项下的共同侵权行为是投资者维权的最下策备选方案。毋庸置疑，损害投资者权益的背信弃义、懈怠慵懒行为都符合侵权行为的本质特征。但裁判者不能忘记在侵权法之外存在着投资者、管理人与托管人之间的三角信托关系。这种高度互信的信托关系铭记于《基金法》、《信托法》与《民法典》合同编，也载明于三方基金契约。与《基金法》、《信托法》与《民法典》合同编提供的救济相比，侵权法救济是无可奈何的最后选择，是保全私募基金市场的诚信度、竞争力与公信力的底线规则，但非最公正、最理想的救济手段。当然，有胜于无。若受害投资者愿从侵权法角度评判托管人与管理人的共同侵权属性、并主张基于共同侵权的连带责任，裁判者也应玉成其事。但裁判论理应注入信托元素。只有无情鞭挞托管人与管理人的背信失德，方能惩恶扬善，彰显国法天理人情。
（二）裁判者对排除连带责任的霸王条款予以规训的解释论
投资者对托管人与管理人主张连带责任请求权的规范基础无论是《基金法》第145条、《信托法》第32条抑或《民法典》第932条，都会面临来自托管人与管理人滥用强势市场地位与专业技术优势硬性塞入基金契约的霸王条款的巨大威胁。有些条款否认托管人与管理人是共同受托人，有些条款彻底删除《基金法》第145条提及的“共同行为”，有些条款悍然否定“连带责任”。
《民法典》第497条宣告格式条款提供方不合理减免其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效。该条规定普适于基金契约，但列举并不周延。霸王条款可分为四大类型：一是托管人与管理人单方减免其义务、责任或风险；二是托管人与管理人自我赋权，创设或增加己方的权利或利益；三是片面加重投资者的义务、责任与风险；四是剥夺或限制投资者的主要权利、核心利益或救济渠道。《民法典》规训霸王条款的条款与《基金法》规定的托管人法定义务旨在保护处于弱势的投资者，属于效力性强制规定，当事人无权约定排除其适用，与之抵触的基金契约条款当然无效、自始无效、绝对无效。 依《民法典》第156条，合同部分条款无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。若霸王条款并非合同成立生效的必要条款且与合同其他部分具有可分割性，基金合同中的其余条款依然有效，各方仍应依其余条款享有权利、履行义务、承担责任、承受风险。《民法典》第498条要求裁判者在格式条款有两种以上解释时作出不利于格式条款提供方的解释。裁判者应旗帜鲜明作出不利于管理人和托管人的解释。在弘扬理性契约精神、捍卫实质契约正义、追求理性契约自由的私募基金市场生态中，托管人与管理人滥用霸王条款的图谋是损人不利己的不智之举。
（三）中基协自律性契约范文的理性升级改版
《基金合同1号指引》是中基协在开展主体（管理人与托管人）登记与产品（基金）备案、加强自律监管的重要抓手。该《指引》允许当事人在不违反法律法规的前提下约定指引内容之外的事项，允许当事人在该指引某些具体要求对当事人确不适用的情况下对相应内容做出合理调整和变动。由于该《指引》未设置灵活变通的“红绿灯”，刚性约束显然不足。当事人的诚信度千差万别，对法律规范的目的与属性的解释难免各取所需。于是，管理人与托管人主导起草的基金契约经常删除《指引》中的投资者保护条款，并同时增加霸王条款。这种加法与减法的滥用显系契约失灵或异化之乱象。
严格自律是最大的自我保护。基金契约示范文本的精细化永无穷期。建议中基协升级改版《指引》，鼓励托管人与管理人自我加压、在指引基础之上增加投资者权益的保护与赋能条款，禁止删除或实质性减损投资者利益保护条款，以增强自律契约版本的刚性约束力。建议明确托管人与管理人是共同受托人，明确约定其连带责任，并将受托人之间监督制衡机制失灵明确列举为《基金法》第145条提及的承担连带责任的“共同行为”。中基协既要继续向公众大声疾呼共同受托人的观点，也要注重自律工作细节，在契约指引中引入“共同受托人”概念，并扭转指引在实践中的虚置化现象。
（四）《基金法》确认托管人与管理人为共同受托人的九大理由
通过对前述四种连带责任请求权基础的利弊权衡，睿智的读者会意识到：若立法者大刀阔斧地在《基金法》中导入共同受托人说、确认管理人与托管人作为共同受托人的法律地位，一切争议难题将迎刃而解。立法是遗憾的艺术。2003年《基金法》第83条、2012年《基金法修订草案》第134条、2012年《基金法》第146条与2015年《基金法》第145条的内容始终未变。该条款虽提及管理人与托管人的连带责任，但预留了单独责任的例外规则。这种例外容易诱发管理人与托管人揽功诿过、摆脱连带责任的幻想以及失信懈怠的冲动。因此，《基金法》第145条第2款允许单独责任确系立法瑕疵。共同受托人与连带责任如影随形。为构建投资者友好型私募基金市场生态环境，立法者在《基金法》中明确采用“共同受托人”的文字表述是必要、正当与可行的。
首先，2003年《基金法》虽未采用“共同受托人”的文字表述，但实质上已采取共同受托人说。时任全国人大财经委基金法起草工作小组组长王连洲在《基金法》出台前客观介绍了不同观点：“第一种是将托管人作为基金信托关系的受托人来定位；第二种是将管理人作为基金信托关系的受托人；第三种是托管人、管理人共同承担基金信托受托人的职责，管理人受托负责基金运作管理，托管人受托负责基金资产保管安全，同时受托对管理人进行监督。目前，几种方案正在讨论。最后的草案有可能写成管理人和托管人共同承担起受托人的职责，依法分别履行自己的职责”。对照以上三种观点，现行《基金法》显然采取了第三种观点（共同受托人说）。笔者在基金法起草工作中力主此说。
其二，立法者在2012年修改《基金法》时曾试图将“共同受托人”五字入法，是对基金治理模式经验和教训的深刻总结，也是推动共同受托人制度日臻完善的阶段性社会共识。2012年6月26日第十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议的《基金法（修订草案）》第49条第2款明确规定：“基金的委托人和受益人为投资者。公开募集基金的受托人为基金管理人、基金托管人。非公开募集基金的受托人为基金管理人；基金合同约定聘用基金托管人的，基金托管人为共同受托人。”同日，全国人大财经委副主任委员吴晓灵作出立法说明时强调：理事会型与无限责任型两种新的基金组织形式“是与契约型基金性质相同的信托性资金集合体，投资者均为委托人和受益人，基金管理人与托管人均为受托人或共同受托人，只是在内部运作方式上略有不同。”共同受托人的提法虽未直接写入2012年《基金法》，但凝聚了立法者的广泛共识，弘扬了信托文化、契约精神与诚信理念，该提法在下次修改《基金法》时直接入法的立法条件与民意基础已水到渠成。
其三，共同受托人地位入法有助于提升基金管理与托管行业的公信力，符合促进基金业高质量发展与加强金融消费者权益保护的历史大势。近年来监管者高度重视托管人作用。2018年人民银行、银保监会、证监会与国家外汇局《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第8条强调：“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。”从利益衡量与利弊权衡的角度看，共同受托人的连带责任有助于规范托管行为，提升托管人合规治理的有效性，弥补管理人与托管人相互监督、彼此制衡的真空地带。既然金融机构对基金托管市场垂涎欲滴，就必须担当共同受托人角色，敢于善于制衡管理人。否认共同受托人地位、抵制连带责任，貌似降低托管风险，实则因小失大，导致绝大多数托管人被逐出基金市场。实际上，共同受托人说已成为主流托管银行的共识与承诺。
其四，共同受托人地位入法有助于维护共同受托人制度的统一性与权威性。追求良法善治的立改废释永远在路上。由于法律出台的历史背景不同，每部法律必然打着时代烙印。与一般法相比，特别法调整的法律关系既有个性，更有共性。特别法有时领先于一般法，有时滞后于一般法。在现实中，法律并非抽象的法律逻辑与人文情怀的理性表达，而是各方利益主体相互博弈、彼此妥协的结果。1993年《消费者权益保护法》出台后的许多行业特别立法对消费者保护水准并未超越一般法，反而因利益集团游说而落后于一般法。2001年《信托法》与2003年《基金法》相比，前者对共同受托人的规范更严格、对受益人保护力度更大，而后者未提及“共同受托人”及其连带责任。不少金融机构在《信托法》出台时误以为该法仅规制信托公司，共同受托人连带责任与其他金融机构无涉。作为托管人的金融机构直至2003年《基金法》出台前才意识到共同受托人连带责任的风险，遂说服立法者在第83条嵌入单独责任的楔子，并在2012年修改《基金法》时继续抵制“共同受托人”概念入法。特别法落后于一般法有历史局限性，不应一成不变，更不应将错就错。法乃公器。立法者应持续推动特别法见贤思齐，对标先进的一般法。以特别法优于一般法为由，以维护不可持续的零和博弈，抵制立法改革潮流是短视的不智之举。
其五，共同受托人地位入法有助于提升托管人在私募基金治理结构中的地位，增强托管履职能力，铸造托管行业核心竞争力。托管人选择管理人要提高尽职调查精准度，构建好人能人为伍的托管伙伴关系，远离失信管理人及实控人。托管人要自觉抵制低价倾销等潜规则，带头塑造诚信合规、自由竞争的生态环境。托管人对诚信度存疑的管理人可索要真实、充分、有效的担保手段。托管人要以确保基金资产安全为导向，周密设计对管理人的监督制衡策略，在募投管退四个环节落实对管理人全方位监管措施。托管人对管理人提交的契约与政府批文等法律文件要采取实质穿透的审查，杜绝管理人常用的假公章、假合同、假批文骗术。托管人要与管理人、基金交易相对人保持同步双向信息沟通，要求相对人在与管理人签约、发生资金往来之前将相关基础性法律文件提交托管人预审复核。托管人要及时向投资者履行信息披露义务，及时将管理人异常信息通报全体投资者，团结投资者及早察觉与消除管理人的道德风险。
其六，共同受托人地位入法有助于维护金融安全，防范金融风险。当前托管人限于金融机构。有人担心连带责任会加剧金融风险。殊不知，托管银行就是基金风险的专业管理服务提供商。“大而不败”是“大而不倒”的非理性强者思维的翻版，有滥用公共利益、绑架裁判者、侵害投资者私权之嫌。基金争讼是民事争议，托管人利益是商业利益，并非公益。防范金融风险的关键在于固本培元，健全金融机构合规治理体系。正如中国银保监会主席郭树清所言，“金融机构多数具有外部性强、财务杠杆率高、信息不对称严重的特征。只有规范的公司治理结构，才能使之形成有效自我约束，进而树立良好市场形象。”托管人摆脱风险的出路在于提升托管服务质量。
其七，共同受托人地位与刚性兑付（刚兑）有本质区别。首先，刚兑缺乏法律依据，而连带责任有法可依。中基协《私募投资基金备案须知》第13条禁止管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例。其次，刚兑的本质是以金融机构资产承受理应由投资者自己承受的商业风险损失，而连带责任的本质是管理人或托管人就其过错而承担投资者不应遭受的法律风险损失。其三，刚兑会加剧金融机构的不公平竞争，滋生金融风险，而连带责任有助于激浊扬清，维护托管人之间的公平竞争，维护托管行业公信力，消除失信风险隐患，推动私募基金市场大发展大繁荣。将共同受托人地位及其连带责任视为刚性兑付是对托管行业的妖魔化。
其八，共同受托人地位入法并不意味着削弱托管机构的金融消费者保护力度。在托管银行承担连带责任时，责任由总行与所有分行承担，最终风险也会转嫁到无辜储户身上。为规避风险，商业银行可设立作为子公司的托管公司。但《基金法》颁布以来，很少有商业银行设立基金托管子公司。主因是某些银行担心子公司承揽托管业务时缺乏公信力与竞争力，更担心托管业务法人化被投资者指责为故意规避连带责任风险。托管银行既然不愿设立子公司，就不得借口托管业务与人员尚未实现法人化而抵制共同受托人的连带责任。作为公平原则的底线思维，基金投资者与银行储户的权益保护相辅相成，不可偏废。
其九，共同受托人地位入法是裁判实践的需要。有些法官建议，“明确托管人与管理人是否构成共同受托人，不以一般性的共同受托原理覆盖所有基金托管行为，允许当事人通过意思自治设定共同受托主体和受托事项范围，为私募基金中复数受托关系引入灵活的制度空间。”该建议似乎同意明确管理人与托管人的共同受托人地位，但主张允许基金契约排除共同受托人制度与连带责任的适用。此说中庸平和，但副作用不小。在托管人与管理人主导基金契约起草权的情况下，即使有自律监管与行政监管，尚有霸王条款的野蛮生长。立法者若继续纵容基金契约排除共同受托人制度与连带责任的适用，势必导致基金市场因道德滑坡与信托义务蒸发而重蹈“P2P”全军覆没的覆辙。市场会失灵，裁判者不失灵。裁判者失灵时，立法者不应失灵。
六、
结论
确认与落实托管人与管理人作为共同受托人对受害投资者的连带责任，有助于康复私募基金投资信心，提升托管人的诚信度、竞争力与公信力，防范系统性金融风险，优化诚实信用、公平公正、多赢共享、包容普惠的私募基金市场生态环境，推动私募基金服务于实体经济高质量发展。
就解释论而言，建议重述裁判理念，统一裁判思维，厘清管理人与托管人承担连带责任的法律逻辑。权利义务成正比。从《基金法》看，管理人与托管人就共同行为对投资者承担连带赔偿责任（第145条）。从《信托法》看，二者作为共同受托人对投资者承担连带责任（第32条）。从《民法典》合同编看，二者作为委托契约中的共同受托人对投资者承担连带责任（第932条）。从《民法典》侵权责任编看，实施共同侵权的托管人与管理人对受害投资者承担连带赔偿责任。相较而言，信托法思路是上策，基金法思路是次优方案，委托合同思路是中策，共同侵权责任思路是下策。
就立法论而言，建议破旧立新、推进立改废释进程。良法催生善治。高质量发展离不开高质量法律。最公平的制度设计才能孵化出最有温度与竞争力的基金托管业。为消除法律制度的不确定性、终结同案不同判的历史，建议推动《基金法》与《信托法》的同频共振，明确管理人与托管人作为私募基金共同受托人的法律地位，直接确定托管人与管理人的连带责任原则，删除单独责任规则。不能将错就错地以《基金法》对连带责任原则贯彻的不彻底性，否定共同受托人的法律地位。为防范连带责任风险，建议鼓励投资者直接参与私募基金协同治理体系，激活投资者大会制度，建立私募基金全过程合规体系，畅通托管人承担连带责任后向管理人内部求偿的法律通道，探索管理人预先向投资者与托管人提供担保手段的新模式，推动保险公司开发针对私募基金共同受托人连带责任险的保险新产品。
就契约论而言，基金契约的签署与履行应弘扬契约自由、契约正义与契约严守的理性契约精神。合法有效的基金契约与基金业商事习惯都是落实托管责任的软法（自治法）依据。管理人与托管人若共同违约且致投资者遭受重大财产损失，均应承担违约责任（含连带责任）。霸王条款当然、自始、确定、绝对无效。建议中基协修改《基金合同1号指引》，明确托管人与管理人是共同受托人并承担相应连带责任。
就商业策略论而言，诚实守信、勤勉谨慎的信托文化与契约精神是私募基金市场的生命线。诚信创造价值，诚信品牌会带来溢价。诚信托管是美德，也是智慧。而托管失信失察要付出沉重代价。一旦托管人商誉坍塌，竞争优势亦荡然无存。建议托管人胸怀对投资者的感恩之心，树立投资者友好型的托管理念，倾听投资者利益诉求，运用大数据大分析手段，创新尽职调查策略，精选诚信管理人与优质底层资产，建立覆盖管理人与底层资产的全过程无缝隙的基金治理合规体系，提高监督与制衡管理人的有效性。市场有眼睛，法律有牙齿。托管人若拒绝共同受托人连带责任，无异于自绝托管市场。“赢了官司、输了市场”的教训不断重演，托管业不可不察。
来源：中国民商法律网